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A mediados del 2010, Aragón y Cataluña dieron un paso adelante en la regulación de esta materia y lo adoptaron como sistema preferente al de custodia exclusiva establecido en el Derecho Común.

Fueron muchas las consultas que hube de atender tras la divulgación en los medios de la noticia, la mayoría de hombres separados o divorciados que interpretaban que podían modificar las medidas ya adoptadas de mutuo acuerdo o en procedimientos contenciosos.

Dejando claro que la decisión concreta debe depender, siempre, de las circunstancias de cada caso y sin perder de vista que, sea cual sea la regulación de turno, el interés del menor debe prevalecer en cualquier decisión que se adopte, no parece muy lógica la situación normativa actual en la que, dependiendo de la demarcación territorial, en unos lugares se consagre la custodia exclusiva como el sistema más adecuado y en otros se considere que, salvo prueba en contrario, la compartida es lo más conveniente para el menor.

¿No existe un criterio cierto desde el punto de vista, sobre todo, psicopedagógico que ponga punto final al debate?

Tampoco es de recibo que, en la actualidad, el Código Civil no permita al Juzgador fijar una custodia compartida si no es con informe favorable del Ministerio Fiscal.

Esta cuestión ha sido planteada ante el Tribunal Constitucional que, probablemente, declare la inconstitucionalidad de la exigencia legal.

Resumiendo: Aragón y Cataluña parten de un sistema preferente de custodia compartida, dejando un importante margen de discrecionalidad al Juzgador para establecer el sistema de custodia exclusiva.

Por el contrario, en la Comunidad de Madrid y resto del territorio nacional sometido al Derecho Común, el sistema preferente es de la custodia exclusiva con régimen de visitas más o menos amplio a favor del progenitor no custodio, quedando la custodia compartida como algo residual que se adoptará previo acuerdo de ambos progenitores (y no siempre) o, en caso de que sólo lo solicite uno de ellos, con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

En definitiva, lo que en unos sitios es regla general en otros es excepcional.

La cuestión merece todos los esfuerzos de los poderes públicos pues, además de afectar a menores de edad, la regulación definitiva debe ser acorde con el principio de igualdad consagrado en la Constitución ( a priori, tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para ostentar dicha custodia) y, sobre todo, debe garantizar un margen de maniobra para el Juzgador que, a la vista de las circunstancias concretas de cada supuesto ( relación entre progenitores, proximidad de domicilios, etc…) debería no verse supeditado a un sistema o a otro en función de dónde ejerza su potestad jurisdiccional.

Publicado por: Rafael Francisco Diéguez - Abogado

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