Comisión de apertura y la Banca gana…otra vez

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la legalidad de las comisiones de apertura cobradas por las entidades bancarias a los prestatarios con ocasión de la formalización de un préstamo hipotecario.

Lo ha hecho en forma de cinco sentencias de 23 de enero de 2019 en las que fija, además, que los gastos de la escritura notarial y gestoría deben ser pagados a medias por bancos y clientes; no hace mucho, ya había excluido de las partidas a reclamar por los prestatarios el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) tras haber sostenido lo contrario pocos días antes.

La situación que ha quedado tras estas resoluciones no puede ser más desalentadora para los clientes de los bancos. Los fundamentos en los que basa su decisión el Supremo se apartan de los que venían aplicando los juzgados y tribunales y que ponían el énfasis en la falta de contraprestación por parte de la entidad bancaria: si el cliente paga una cantidad fijada proporcionalmente al montante del préstamo dicha comisión debe obedecer a un servicio efectivamente llevado a cabo por la entidad. Dado que, en la práctica totalidad de los casos no se acreditaba la realización de estas actividades, se multiplicaron las sentencias declarando la nulidad de la cláusula, incrementando, por tanto, la cantidad a devolver por los bancos.

La razón por la que el Tribunal Supremo considera legal el cobro de la comisión es que se auto-limita en el examen de la cuestión, centrándose en si puede considerarse que el cliente era conocedor de la existencia de esta comisión. Cumplido este requisito, no cabría analizar si se pagó por algo o por nada pues se considera que estamos ante una condición general referida al objeto principal del contrato (más que discutible) para luego aplicar una normativa europea (de dudosa vigencia en nuestro país en ese aspecto) que impide el control sobre el contenido de la cláusula. Viene a decir que, al ser de general conocimiento entre los consumidores el cobro de estas comisiones y al pagarse por entero en el momento de la formalización del préstamo, no puede considerarse abusiva con independencia de lo que se recibe (o, más bien, no) a cambio de ese pago.

La Banca gana, de momento, como también lo hizo cuando el Supremo limitó los efectos de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo hasta que la Justicia Europea enmendó la interpretación y como sucedió recientemente con el IAJD.